Este prevazută de art. 21-24 din Codul muncii, se negociază și se înscrie în contractul individual de muncă.
Clauza de neconcurenţă este facultativă, așadar, lăsată la latitudinea părților din contractul de muncă ( CIM).
Întrucât ea prevede o restrângere a dreptului la muncă, se prevede plata unei indemnizații lunare de către angajator pe toată durata clauzei de neconcurenţă, ca o recompensă pentru prejudiciile pe care salariatul le poate suferi ca urmare a restrângerii dreptului său la muncă. Reprezintă o excepție legală de la dispozițiile art. 38 din Codul muncii care se referă la imposibilitatea salariaților de a renunța la drepturile lor conferite prin lege.
Este de remarcat faptul că această clauză se activează după încetarea CIM, pentru că pe durata CIM salariatul este legat de clauza de fidelitate, prevăzută de art. 39, alin. (2) lit. d din Codul muncii, deci cele două nu trebuie confundate, fiind distincte si expres prevăzute legal.
În concret, punerea în practică vizează:
- semnarea unui act adițional la CIM, după purtarea negocierilor dintre angajator și salariat
- activarea clauzei după încetarea CIM
- plata indemnizației lunare ce a fost negociată și inserată în actul adițional la CIM
În cuprinsul actului trebuie prevăzute:
- în mod concret activitățile ce sunt interzise salariatului ( mai precis fostului salariat de la data activării clauzei), la data încetării contractului;
- cuantumul indemnizației lunare plătite de către angajator celui în cauză, care se negociază și este de cel puțin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării CIM, sau, în cazul în care durata CIM a fost mai mică de 6 luni, 50% din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului;
- perioada pentru care clauza de neconcurenţă își produce efectele, de maximum 2 ani de la data încetării CIM;
- terții( concurenții) în favoarea cărora se interzice prestarea activității ( denumire, CUI, CAEN);
- aria geografică ( localitatea, județul, etc) unde salariatul poate fi în reală competiție cu angajatorul.
Precizăm că indemnizația reprezintă o cheltuială deductibilă la calculul profitului impozabil și se impozitează la persoana fizică beneficiară, adică la fostul salariat, care, o va declara la veniturile sale, conform legislației în vigoare.
Având în vedere că această indemnizație nu are caracterul unui venit salarial, beneficiarul ei nu datorează pentru sumele încasate astfel contribuțiile de asigurări sociale.
Art. 22 alin.( 1) prevede o durată maximă de 2 ani pentru aplicabilitatea clauzei, de la data încetării CIM.
La alin. 2) se stipulează că :„ Prevederile alin. (1) nu sunt aplicabile în cazurile în care încetarea CIM s-a produs de drept, cu excepția cazurilor prevăzute la art. 56 alin. (1) lit. c), e), f), g) și i), ori a intervenit din inițiativa angajatorului pentru motive care nu țin de persoana salariatului.”
O astfel de clauză nu-și produce efectele în ipoteza în care contractul încetează de drept, în anumite situații, anume:
- la data decesului salariatului, precum și în cazul dizolvării angajatorului, de la data la care acesta și-a încetat existența;
- la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de declarare a morții sau a punerii sub interdicție a salariatului;
- constatarea nulității absolute a CIM, de la data la care nulitatea a fost constatată prin acordul părților sau prin hotărâre definitivă;
- interzicerea exercitării unei funcții sau unei profesii, ca măsură de siguranță ori pedeapsă complementară, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus interdicția.
Clauza va produce efecte, însă, în cazurile:
- la data îndeplinirii condițiilor de vârstă standard și a stagiului minim de cotizare, la data comunicării deciziei de pensionare;
- ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția ocupată de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești;
- ca urmare a condamnării penale la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești;
- de la data retragerii de către autoritățile sau organismele competente a avizelor, autorizațiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei;
- la data expirării CIM pe perioadă determinată.
Art 23: „ Clauza de neconcurenţă nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deține”.
Conform art. 24 din Codul muncii, în cazul nerespectării, cu vinovăție, a clauzei, salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizației și la daune-interese achitate angajatorului.
Întrucât stabilirea anticipată a daunelor reprezintă o clauză penală, interzisă în dreptul muncii, urmează ca angajatorul, în cazul în care constată încălcarea clauzei de către fostul salariat, să facă dovada unui prejudiciu, întrucât nu este suficientă încălcarea clauzei dacă nu se face dovada în instanță a prejudiciului! Așadar, atenție mare dacă decideți să activați clauza, pentru că în cazul încălcării ei va trebui să procedați la o atentă evaluare a pagubei și la probarea ei.
Totuși, distinct de semnarea unei asemenea clauze, fostul salariat poate răspunde contravențional sau penal în cazul în care face concurență neloială fostului său angajator, în condițiile prevăzute de legea 11/1991, cu modificările ulterioare( ultima OUG 25/2019), indiferent dacă este ținut sau nu de o clauză de neconcurență.
Conform art. 5 din Legea 11/1991, fostul salariat ar putea răspunde penal pentru următoarele fapte:
- a) întrebuinţarea unei firme, unei embleme, unor desemnări speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;
- b) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.
- c) divulgarea, achiziționarea sau utilizarea secretului comercial de către terți, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial ori industrial, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice;
- d) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane împuternicite de deținătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fața autorităților publice ori a instituțiilor publice, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice;
- e) folosirea de către o persoană dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (1) din Codul penal a secretelor comerciale de care a luat cunoștință în exercitarea atribuțiilor de serviciu, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice;
- f) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare ori vânzarea unor mărfuri sau servicii purtând mențiuni false privind brevetele de invenții, brevetele pentru soiuri de plante, mărcile, indicațiile geografice, desenele ori modelele industriale, topografiile de produse semiconductoare, alte tipuri de proprietate intelectuală, cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare și altele asemenea, originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți comercianți și pe beneficiari. Prin mențiuni false privind originea mărfurilor, în sensul alin. 1 lit. f), se înțelege orice indicații de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socotește mențiune falsă privind originea mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic și indică în comerț numai natura lui, în afară de cazul în care denumirea este însoțită de o mențiune care ar putea face să se creadă că are acea origine.
În concluzie, punerea în practică a clauzei implică, în esență:
- semnarea unui act adițional la CIM, după purtarea negocierilor dintre angajator și salariat
- activarea clauzei după încetarea CIM
- plata indemnizației lunare ce a fost negociată și inserată în actul adițional la CIM
Iacob- Constantin DRĂGAN
Avocat
Baroul Bucuresti
19/06/2020
Referințe:
Al. Țiclea, Tratat de dreptul muncii, Ed. a IX-a actualizata, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2015.