Articol publicat în Revista română de Dreptul muncii nr. 2/2022.
Iacob- Constantin DRĂGAN
avocat
Baroul București
I. Introducere- concept, legislație comunitară și națională
Legislația muncii a cunoscut în decursul istoriei sale transformări deosebit de complexe, determinate, în esență, de evoluția statelor lumii din punct de vedere social și economic, dar și nevoia tot mai crescândă de a identifica noi soluții viabile privind forța de muncă. Diversitatea și complexitatea raporturilor de muncă a condus la adoptarea unui cadru legislativ internațional bazat în principal pe respectarea principiilor nediscriminării, a egalității de șanse și tratament, securității și sănătății lucrătorilor, liberei circulații a forței de muncă.
Plecând de la aceste premise, munca temporară, a apărut ca un răspuns al exigențelor și flexibilității pieței muncii, fapt ce a determinat luarea unor măsuri de reglementare în această direcție.
În prezent statele au adoptate reforme semnificative a politicilor privind raporturile de muncă, unele dintre ele, ca Germania, Franța sau Italia, jucând un rol major pe piața forței de muncă temporară.
Cu toate acestea, jurisprudența statelor europene a demonstrat că sunt neconcordanțe între legislația națională și normele europene, motiv pentru care instanțele naționale au fost nevoite a se adresa Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu cereri de decizii preliminare pentru interpretarea sau validitatea dreptului Uniunii, în concordanță cu prevederile art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.[1]
Chiar dacă munca temporară reprezintă o pondere mică din ponderea salarială, rolul agențiilor de muncă temporară este unul pozitiv în vederea reducerii șomajului și asigurarea forței de muncă, venind în sprijinul companiilor, care au astfel posibilitatea de a-și ajusta rapid cerințele de personal și, totodată în beneficiul lucrătorilor, care se pot integra mai bine pe piața muncii .
De altfel, Directiva 2008/4107/CE [2] prevede în Considerentul (15) „ Munca temporară răspunde nu numai necesităților în materie de flexibilitate ale întreprinderilor, dar și necesității lucrătorilor de a‑și armoniza viața profesională cu cea privată. Astfel, munca temporară contribuie la crearea de locuri de muncă și la participarea și integrarea pe piața muncii”.
Spre exemplu, în Italia, numărul lucrătorilor temporari aflați în misiune a fost în creștere cu un procent de 21%/an, ajungând la 525.000 în luna februarie 2022, înregistrându-se chiar și 93.000 de contracte într-un an.
În Franța, la sfârșitul lunii februarie 2022, numărul lucrătorilor temporari era de 826.300, în creștere cu 4,7% față de aceeași perioadă a anului 2020.[3]
În Germania au fost angajați în medie aproximativ 800.000 de lucrători temporari în anul 2020, iar în anul 2021 pe fondul pandemiei numărul fiind mai mic, respectiv 741.000 de lucrători.[4], ponderea fiind de 2,1 la sută din numărul total de angajați.
La nivel comunitar, munca prin agent de muncă temporară este reglementată prin Directiva nr. 2008/104/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008.
Directivele au forță obligatorie pentru toate statele membre în ceea ce privește rezultatul de atins, însă este opțiunea statelor în alegerea formelor și mijloacelor de transpunere a lor în legislația internă în vederea atingerii obiectivului stabilit.
În România, munca prin agent de muncă temporară este reglementată de Codul muncii, republicat[5], art. 88-102 și Hotărârea Guvernului nr. 1256/2011.[6] Evident există o serie de acte normative cu aplicabilitate inclusiv în această materie.[7]
Conform art. 88 alin. (1) din Codul muncii, republicat, „Munca prin agent de muncă temporară este munca prestată de un salariat temporar care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară şi care este pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă”.
II. Caracterul temporar al misiunii. Cât înseamnă temporar și când am putea considera un abuz?
1. Noțiune
Potrivit alin. 5 al art. 88 din Codul muncii, republicat, Misiunea de muncă temporară înseamnă „ acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acestuia, pentru executarea unei sarcini precise și cu caracter temporar”.
Directiva 2008/104/CE definește misiunea temporară în art. 3 alin. (1) lit. (e), ca fiind „perioada în care lucrătorul temporar este pus la dispoziția întreprinderii utilizatoare pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acesteia”.
În țara noastră, potrivit prevederilor art. 90 alin.(1) din Codul muncii, republicat, durata misiunii de muncă temporară nu poate fi mai mare de 24 de luni, prevăzându-se în alin. (2) al aceluiași articol posibilitatea de prelungire pe perioade succesive până la 36 de luni.
2. Studiu de caz. Italia. Jurisprudență–Cauza C681/18, JH impotriva KG.
2.1. Legislație relevantă- succintă prezentare.
Italia este, așa cum am arătat, unul din cei mai mari actori pe piața forței de muncă temporare.
Jurisprudența italiană, și nu numai, deosebit de bogată în materie, a avut dificultăți în aplicarea prevederilor directivei, în principal pentru necorelarea dispozițiilor interne cu legislația comunitară.
Spre exemplu, au fost declarate legale prelungiri succesive în cadrul aceluiași utilizator cu perioade de peste 5 ani, contracte reînnoite săptămânal, cu aceleași atribuții, la același utilizator.[8] Totodată, au fost constatate multiple încălcări ale legislației în materie de intermediere a forței de muncă, cu multiple contracte abuzive încheiate de societăți implicate în evaziune, cu consecința periclitării intereselor lucrătorilor.[9]
Deși nu la adăpost de critici și fără a rezolva în concret multiplele probleme, a fost adoptat Decretul -lege 87 din 12 iulie 2018[10], convertit în legea 96/2018, așa numit Decret al demnității, care a pus limite în utilizarea contractelor pe perioadă determinată, anume: 12 luni cu prelungire până la 24 luni în următoarele condiții:
- nevoi temporare și obiective, fără legătură cu activitățile obișnuite;
- necesitatea înlocuirii altor lucrători;
- nevoi legate de creșteri temporare, semnificative și neprogramabile ale activității obișnuite;
- nevoi prevăzute în contractele colective de muncă […]:
Așadar, pentru contracte cu durata până în 12 luni nu este necesară justificarea, însă, pentru prelungirile până la 24 luni este necesară îndeplinirea condițiilor enumerate.
Totodată, în cazul încălcării limitelor, contractul se transformă în unul pe perioadă nedeterminată.
Anterior legii sus-menționate, prevederile în materie erau în sensul că limita maximă a unui contract era de 36 luni fără motivare, cu un maxim de 5 prelungiri.
Noua lege se aplică, atât contractelor încheiate după intrarea sa în vigoare, cât și prelungirilor intervenite după intrarea în vigoare a legii aferente contractelor care au fost încheiate anterior, însă nu și celor din administrația publică.
Se cuvine a se menționa că Legea 96/2018 a introdus infracțiunea de ”somministrazione fraudolenta di manodopera”( furnizare fraudoloasă a forței de muncă), care intervine atunci când se eludează prevederile legale obligatorii sau cele prevăzute de contractul colectiv de muncă al lucrătorilor, pedeapsa fiind de 20 euro pe zi pentru fiecare lucrător.
2.2. Cauza C681/18, JH impotriva KG
Tribunalul din Brescia, învestit cu soluționarea unui litigiu dintre un lucrător angajat de o societate de muncă temporară și societatea utilizatoare, referitor la cererea lucrătorului de a obține o decizie privind stabilirea a unui raport de muncă pe durată nedeterminată cu pârâtul , a adresat următoarele întrebări CJUE:
„Articolul 5 alineatul (5) din Directiva 2008/104[11] trebuie interpretat în sensul că se opune aplicării Decretului legislativ nr. 276/2003, care:
(a) nu prevede limite pentru misiunile de muncă temporară succesive ale aceluiași lucrător în cadrul aceleiași întreprinderi utilizatoare;
(b) nu condiționează legalitatea recurgerii la punerea la dispoziție de forță de muncă pe durată determinată de indicarea motivelor cu caracter tehnic sau legate de cerințe de producție, de organizare sau de înlocuire ale recurgerii la punerea la dispoziție respectivă și
(c) nu prevede, drept condiție de legalitate a recurgerii la o astfel de formă a contractului de muncă, cerința ca necesitatea în materie de producție a întreprinderii utilizatoare să aibă caracter temporar?”
În fața instanței naționale, salariatul solicită să i se recunoască existența unui raport de muncă pe durată nedeterminată între acesta și societatea utilizatoare-KG, ca urmare a nelegalității recurgerii la misiuni de muncă temporară succesive și neîntrerupte între luna martie 2014 și luna noiembrie 2016, beneficiind de nu mai puțin de 17 prelungiri.
Concret, salariatul invocă faptul că dispozițiile naționale în materie de muncă temporară aplicabile litigiului principal, care nu prevăd nicio limitare privind misiunile de muncă temporară succesive ale lucrătorilor puși la dispoziția aceluiași utilizator, sunt contrare Directivei 2008/104, în special, pe de o parte, față de dispozițiile considerentului (15) din Directivă, de unde ar reieși că, în general, raporturile de muncă ar trebui să ia forma unui contract pe durată nedeterminată iar, pe de altă parte, prin prisma prevederilor articolului 5 alineatul (5) prima teză din directiva menționată, care ar impune statelor membre să ia măsuri corespunzătoare în vederea prevenirii unor misiuni de muncă temporară succesive concepute pentru a eluda dispozițiile acesteia.
De asemenea, JH ar susține ilegalitatea contractelor de muncă temporară succesive pe baza cărora a fost pus la dispoziția societății KG pe temeiul art. 1344 din Codul civil italian, întrucât aceste contracte încalcă norme de drept atât interne, cât și ale Uniunii, și, pe de altă parte, al articolului 1421 din acest cod, contractele menționate urmând să fie lovite de nulitate pentru încălcarea interdicției de punere la dispoziție frauduloasă a lucrătorilor, în sensul articolului 28 din Decretul legislativ nr. 276/2003, astfel cum a fost modificat, in special prin Decretul legislativ nr. 24 din 2 martie 2012, de implementare a Directivei 2008/104/CE. Instanța de trimitere apreciază că aplicarea acestui ultim text ar conduce, în principiu, la respingerea cererii. De fapt, art. 20, alin. 4 din același decret legislativ nr. 276/2003 nu prevede că prestarea muncii pe durată determinată este permisă numai din motive de natură tehnică, productivă, organizatorică sau de înlocuire, nici de necesitatea menționării unor astfel de motive în contractul scris. De asemenea, art. 22 exclude aplicabilitatea art. 5, alin. 3 și următoarele, din decretul legislativ nr. 368/2001 care limitează posibilitatea de a stipula mai multe contracte pe durată determinată succesiv și, în orice caz, stabilește o limită maximă de treizeci și șase de luni de muncă. Cu alte cuvinte, decretul legislativ nr. 276/2003, astfel cum a fost modificat în special prin textul care transpune directiva în cauză, nu limitează numărul permis de misiuni ulterioare ale lucrătorului temporar la aceeași societate utilizator.
Considerată în acest fel, judecătorul italian se îndoiește că legislația națională ar fi conformă cu Directiva 2008/104/CE și, în special, cu art. 5, alin. 5, în măsura în care nu permite niciun control judiciar pentru motivele recurgerii la munca temporară și nici nu stabilește limite ale misiunilor ulterioare ale aceluiași lucrător la aceeași societate utilizator.
Fără a intra în analiza exhaustivă a considerentelor, reținem dintre acestea următoare:
„69. Dacă misiunile de muncă temporară succesive ale aceluiași lucrător temporar în cadrul aceleiași întreprinderi utilizatoare conduc la o durată a activității în cadrul acestei întreprinderi care este mai lungă decât ceea ce se poate califica în mod rezonabil drept „temporar”, aceasta ar putea constitui indiciul unei recurgeri abuzive la misiuni de muncă temporară succesive, în sensul articolului 5 alineatul (5) prima teză din Directiva 2008/104.
70. De asemenea, misiuni de muncă temporară succesive atribuite aceluiași lucrător temporar la aceeași întreprindere utilizatoare, astfel cum a menționat doamna avocată generală la punctul 57 din concluzii, eludează însăși esența dispozițiilor Directivei 2008/104 și constituie un abuz de această formă de raport de muncă, în măsura în care aduc atingere echilibrului realizat de această directivă între flexibilitate pentru angajatori și securitate pentru lucrători, sabotând‑o pe aceasta din urmă.
71. În sfârșit, în situația în care, într‑un caz concret, nu se oferă nicio explicație obiectivă pentru faptul că întreprinderea utilizatoare în cauză recurge la o succesiune de contracte de muncă temporară succesive, revine instanței naționale sarcina de a examina, în contextul cadrului normativ național și ținând seama de circumstanțele fiecărui caz, dacă vreuna dintre dispozițiile Directivei 2008/104 este eludată, cu atât mai mult atunci când același lucrător temporar este repartizat în cadrul întreprinderii utilizatoare prin seriile de contracte în cauză”.
Ca urmare, Curtea Europeană de Justiție a hotărât:
„Articolul 5 alineatul (5) prima teză din Directiva 2008/104 a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă temporară trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei legislații naționale care nu limitează numărul de misiuni de muncă temporară succesive pe care același lucrător temporar le poate îndeplini la aceeași întreprindere utilizatoare și care nu condiționează legalitatea recurgerii la munca temporară de indicarea motivelor cu caracter tehnic sau legate de cerințe de producție, de organizare sau de înlocuire care să justifice recurgerea la munca temporară. În schimb, această dispoziție trebuie interpretată în sensul că se opune ca un stat membru să nu ia nicio măsură pentru a menține natura temporară a muncii prin agent de muncă temporară, precum și unei reglementări naționale care nu prevede nicio măsură pentru prevenirea unor misiuni de muncă temporară succesive ale aceluiași lucrător temporar la aceeași întreprindere utilizatoare în scopul eludării dispozițiilor Directivei 2008/104 în ansamblul său”.
2.3. Concluzii
Trebuie precizat că a fost pentru prima dată când instanța europeană a avut pe rol o cauză ce privește interpretarea art. 5 alin.(5) din Directivă.
Deși se referă la dispoziții care nu mai sunt în vigoare în dreptul italian, concluziile CJUE merită o analiză, având importanță mai ales sub aspectul clarificării unor chestiuni de care legiuitorii și instanțele naționale pot ține seama.
Din hotărâre rezultă că prevederile art. 5 alin.(5) nu impune statelor să limiteze numărul misiunilor succesive ale aceluiași lucrător la aceeași întreprindere utilizatoare, și că nu impune să se recurgă la această formă de muncă sub rezerva indicării unor motive tehnice, productive sau organizatorice sau de înlocuire.
În același timp, însă, statele trebuie să ia măsuri pentru prevenirea abuzurilor, înțelegând așadar, că , în pofida faptului că nu există obligația de a limita numărul misiunilor succesive la același utilizator, nu se poate nici abuza de acestea, pentru că s-ar eluda însăși esența dispozițiilor Directivei.
Curtea face apel la caracterul temporar al misiunii, punând în discuție rezonabilitatea, termen cu care ne-am obișnuit deja. Cât de mult se poate întinde caracterul temporar rezonabil, în lipsa altor elemente precise, va fi mereu o chestiune delicată și interpretabilă. Totuși instanța reține că o succesiune de prelungiri la același utilizator, fără explicații obiective, ar putea constitui un abuz, revenind instanțelor naționale rolul de a examina în concret cauza și de a decide de așa natură a preveni eludarea dispozițiilor comunitare.
Conform concluziilor avocatului general în cauză, termenul „temporar” se referă exclusiv la punerea la dispoziție a lucrătorului temporar și înseamnă „care durează doar pentru o perioadă limitată” și „nepermanent” și se referă numai la perioada punerii la dispoziție a lucrătorului temporar în cauză.
Spre exemplu, în cauza C-3 06/07[12], având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Hojesteret (Danemarca), prin Decizia din 29 iunie 2007, primită de Curte la 3 iulie 2007, aceasta a declarat:
Termenii „contract sau raporturi de muncă temporară” care figurează la articolul 8 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 91/533[13] trebuie interpretaţi în sensul că au în vedere contractele şi raporturile de muncă de scurtă durată. În lipsa unei norme adoptate în acest scop prin reglementarea dintr-un stat membru, revine instanţelor naţionale obligaţia de a stabili această durată de la caz la caz şi în funcţie de particularităţile anumitor sectoare sau ale anumitor ocupaţii şi activităţi. Durata respectivă trebuie însă stabilită astfel încât să asigure protecţia efectivă a drepturilor pe care directiva menţionată le conferă lucrătorilor”.
În opinia unor autori[14], hotărârea adoptată de CJUE , în Cauza C681/18, JH impotriva KG, ar putea afecta sensibilitatea juridică a legiuitorului italian pe termen mediu-lung, până la punctul de a-l determina să revizuiască reglementările interne ale muncii temporare, într-un mod mai argumentat decât până în prezent și într-o manieră mai consecventă cu sensul Directivei însăși.
De asemenea, același autor arată că ar trebui regândite condițiile naționale (italiene) de garanție și respectare a principiului egalității de tratament a lucrătorilor din Uniune, în așteptarea reflecțiilor și modificărilor normative dorite de către legiuitorul italian, ca urmare a hotărârii.
Hotărârea pe lângă faptul că vine să îmbogățească dezabaterile anterioare, ea poate marca un punct de cotitură.[15]
Judecătorul național este pus să decidă în măsura în care se vede lipsit de prevederi anti abuzive, ținând seama de Hotărârea în speță.
Conchidem că revine legiuitorului italian sarcina de a interveni pentru a da claritate și eficiență dispozițiilor Curții, în acord cu Directiva, cu scopul final al garantării siguranței și flexibilității, iar jurisprudența va ține cont de principiile afirmate de CJUE. Totodată, părțile contractante ar fi bine să aibă în vedere, la semnarea și negocierea contractelor, atât dispozițiile naționale, cât și dispozițiile comunitare, ținând seama de jurisprudența recentă, pentru evitarea conflictelor de natură juridică.
3. Studiu de caz. Germania. Jurisprudență- Cauza C-232/20, Np vs. Daimler AG Mercedes-Benz Werk Berlin[16].
3.1. Legislație aplicabilă cazului
Cu referire la durată, dreptul german, prevede în art. 9 alineatul (1) pct. 1 b din Legea privind reglementarea punerii la dispoziție de forță de muncă din 3 februarie 1995[17], la art. 1 b): Agentul de muncă temporară nu poate pune la dispoziția aceleiași întreprinderi utilizatoare același lucrător temporar pentru o perioadă mai mare de 18 luni consecutive; întreprinderea utilizatoare nu poate angaja același lucrător temporar pentru o perioadă mai mare de 18 luni consecutive. Perioada punerilor la dispoziție anterioare de către același agent de muncă temporară aceleiași întreprinderi utilizatoare trebuie să fie calculată integral atunci când intervalele dintre misiunile de muncă temporară consecutive nu depășesc 3 luni. În cadrul unei convenții colective încheiate de partenerii sociali din sectorul de activitate al întreprinderilor utilizatoare se poate stabili o durată maximă de punere la dispoziție diferită față de cea prevăzută în prima teză. […] În cadrul unui acord la nivel de unitate sau de serviciu, încheiat în temeiul unei convenții colective de partenerii sociali din sectorul de activitate al întreprinderilor utilizatoare, poate fi stabilită o durată maximă de punere la dispoziție diferită față de cea prevăzută în prima teză. […]”
Articolul 9 alineatul (1) punctul 1b din AÜG, cu modificările ulterioare, prevede:
„Sunt lipsite de efecte: contractele de muncă dintre agentul de muncă temporară și lucrătorul temporar care depășesc durata maximă autorizată de punere la dispoziție în sensul articolului 1 alineatul (1b), cu excepția cazului în care, înainte de expirarea unei luni de la depășirea perioadei maxime autorizate de punere la dispoziție, lucrătorul temporar declară în scris agentului de muncă temporară sau utilizatorului că își menține contractul de muncă cu agentul de muncă temporară”.
Articolul 10 alineatul (1) prima teză din AÜG, cu modificările ulterioare, prevede:
„În cazul în care, în temeiul articolului 9, contractul dintre un agent de muncă temporară și un lucrător temporar nu produce efecte, se consideră că un raport de muncă între întreprinderea utilizatoare și lucrătorul temporar există de la data prevăzută pentru începerea misiunii de muncă temporară convenită între întreprinderea utilizatoare și agentul de muncă temporară; în cazul în care lipsa efectelor intervine numai după începerea activității la întreprinderea utilizatoare, se consideră că raportul de muncă dintre întreprinderea utilizatoare și lucrătorul temporar există de la data intervenirii lipsei efectelor. […]”
Articolul 19 alineatul (2) din AÜG, cu modificările ulterioare, cuprinde o dispoziție tranzitorie care are următorul cuprins:
„Perioadele de punere la dispoziție anterioare datei de 1 aprilie 2017 nu sunt luate în considerare la calcularea duratei maxime de punere la dispoziție prevăzute la articolul 1 alineatul (1b) […]”
„Convenția colectivă din 23 mai 2012 privind munca prin agent de muncă temporară în sectoarele metalurgiei și electronicii din Berlin și din landul Brandenburg și cea din 1 iunie 2017 care i‑a succedat prevăd printre altele că este posibil să se recurgă temporar la lucrători temporari. În plus, convenția colectivă din 1 iunie 2017 face trimitere în mod expres la posibilitatea legală de derogare prevăzută la articolul 1 alineatul (1b) din AÜG, cu modificările ulterioare. De altfel, partenerii sociali sunt de acord că durata maximă a unei misiuni de muncă temporară prevăzută de această convenție colectivă nu poate depăși 48 de luni. Punctul 8 din convenția colectivă menționată conține o dispoziție tranzitorie. Potrivit acestuia, partenerii sociali convin la nivelul întreprinderii asupra unei durate maxime de punere la dispoziție. În lipsa unui acord, durata maximă de punere la dispoziție este, începând de la 1 iunie 2017, de 36 de luni”[18]
3.2. Cauza C-232/20, Np vs. Daimler AG Mercedes-Benz Werk Berlin.
În esență, litigiul își are izvorul într-o cerere pe care lucrătorul temporar a formulat-o în fața instanței naționale, prin care solicită să se constate existența unui raport de muncă între el și firma utilizatoare, pe motiv că punerea sa la dispoziția Daimler nu poate fi calificată drept ”temporară”, și că dispoziția tranzitorie prevăzută la articolul 19 alineatul (2)din AÜG, cu modificările și completările ulterioare, era contrară dreptului Uniunii.
Reclamantul arată că a lucrat ca metalurgist în perioada 01.09.2014 până la 31.05.2019, la societatea utilizatoare, iar detașarea a durat mai mult de un an.
Instanța de fond a respins acțiunea, iar reclamantul a formulat recurs la instanța de trimitere.
Instanța națională arată că până la data de 01.04.2017 nu exista în dreptul național o prevedere relativă la o durată, iar după această dată a fost stabilită la 18 luni, sub rezerva unor derogări prevăzute în cadrul unor convenții colective încheiate de partenerii sociali din sectorul în cauză, sau în cadrul unui acord la nivel de unitate sau colective.
Deosebit de utilă apare prevederea conform cu care depășirea duratei e sancționată cu nașterea unui raport de muncă între lucrător și întreprinderea utilizatoare de la data începerii misunii.
În speță, instanța de trimitere arată că modificarea legislativă cuprinde o dispoziție tranzitorie în temeiul căreia, la calculul duratei maxime de punere la dispoziție, sunt luate în considerare perioadele de muncă efectuate după 1 aprilie 2017. În plus, convenția colectivă din 1 iunie 2017 , precum și un acord general la nivel de unitate din 20 septembrie 2017 care se aplică Daimler ar prevedea o durată maximă de punere la dispoziție de 36 de luni, calculată de la 1 iunie 2017 și, respectiv, de la 1 aprilie 2017. Ar rezulta că, pentru un lucrător precum NP, nu s‑ar considera, în temeiul reglementării aplicabile, că durata punerii sale la dispoziție în cadrul Daimler a depășit durata maximă prevăzută de această reglementare, chiar dacă această punere la dispoziție s‑a întins pe o perioadă de aproape cinci ani.
Ca urmare, instanța națională conchide că o actiune de acest fel ar fi admisibilă dacă dreptul Uniunii o impune.
Întrebările adresate de instanța germană au fost:
„1) Punerea la dispoziție a unui lucrător temporar unei întreprinderi utilizatoare încetează să fie calificată drept «temporară» în sensul articolului 1 din Directiva 2008/104 atunci când angajarea este efectuată pe un post care este disponibil permanent și care nu este ocupat în regim de suplinire?
2) Punerea la dispoziție a unui lucrător temporar pentru o durată mai mică de 55 de luni încetează să fie considerată «temporară» în sensul articolului 1 din Directiva 2008/104?
[…] În cazul unui răspuns afirmativ la prima sau la a doua întrebare […]:
3) Lucrătorul temporar are dreptul la stabilirea unui raport de muncă cu întreprinderea utilizatoare, chiar dacă dreptul intern nu prevede o asemenea sancțiune înainte de 1 aprilie 2017?
4) O reglementare națională precum cea prevăzută la articolul 19 alineatul (2) din [AÜG, cu modificările ulterioare] este contrară articolului 1 din [Directiva 2008/104] atunci când prevede o durată maximă individuală a punerii la dispoziție de 18 luni pentru prima dată, însă nu ia în considerare în mod expres situația în care punerea la dispoziție ar înceta să fie calificată ca fiind «temporară» în cazul în care se ține seama de perioadele anterioare?
5) Extinderea duratei maxime individuale a punerii la dispoziție poate fi lăsată la latitudinea partenerilor sociali? În cazul în care răspunsul este afirmativ, aceasta se aplică și partenerilor sociali care nu au competență în privința raportului de muncă al lucrătorului temporar respectiv, ci în privința sectorului de activitate al întreprinderii utilizatoare?”
Prin Hotărârea Curții- Camera a doua, din 17 martie 2022, în cauza menționată, CJUE a hotarât că:
”1) Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă temporară trebuie interpretat în sensul că termenul „temporar”, prevăzut în această dispoziție, nu se opune punerii la dispoziție a unui lucrător care are un contract de muncă sau un raport de muncă cu un agent de muncă temporară în cadrul unei întreprinderi utilizatoare în vederea ocupării unui loc de muncă care este disponibil permanent și care nu este ocupat în regim de suplinire.
2) Articolul 1 alineatul (1) și articolul 5 alineatul (5) din Directiva 2008/104 trebuie interpretate în sensul că reînnoirea unor misiuni de muncă temporară pe același loc de muncă în cadrul unei întreprinderi utilizatoare timp de 55 de luni constituie o recurgere abuzivă la atribuirea unor astfel de misiuni succesive unui lucrător temporar, în ipoteza în care misiunile de muncă temporară succesive ale aceluiași lucrător temporar în cadrul aceleiași întreprinderi utilizatoare ajung la o durată de activitate la această întreprindere mai lungă decât ceea ce poate fi în mod rezonabil calificat drept „temporar” în raport cu toate împrejurările pertinente, care includ în special particularitățile sectorului, și în contextul cadrului legislativ național, fără să se ofere nicio explicație obiectivă pentru faptul că întreprinderea utilizatoare în cauză recurge la o succesiune de contracte de muncă temporară succesive, ceea ce revine instanței naționale să stabilească.
3) Directiva 2008/104 trebuie interpretată în sensul că se opune unei reglementări naționale care stabilește o durată maximă de punere la dispoziție a aceluiași lucrător temporar în cadrul aceleiași întreprinderi utilizatoare, în ipoteza în care această reglementare ar exclude, printr‑o dispoziție tranzitorie, în vederea calculării acestei durate, luarea în considerare a perioadelor care precedă intrarea în vigoare a unei astfel de reglementări, eliminând posibilitatea instanței de trimitere de a lua în considerare durata reală a punerii la dispoziție a unui lucrător temporar pentru a stabili dacă această punere la dispoziție a avut un caracter „temporar”, în sensul acestei directive, aspect care este în sarcina acestei instanțe să fie determinat. O instanță națională, sesizată cu un litigiu exclusiv între particulari, nu este obligată, numai în temeiul dreptului Uniunii, să lase neaplicată o astfel de dispoziție tranzitorie contrară dreptului Uniunii.
4) Articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2008/104 trebuie interpretat în sensul că, în lipsa unei dispoziții de drept național de sancționare a nerespectării acestei directive de către agenții de muncă temporară sau de către întreprinderile utilizatoare, lucrătorul temporar nu poate beneficia în temeiul dreptului Uniunii de un drept subiectiv la nașterea unui raport de muncă cu întreprinderea utilizatoare.
5) Directiva 2008/104 trebuie interpretată în sensul că nu se opune unei reglementări naționale care permite partenerilor sociali să deroge, la nivelul ramurii întreprinderilor utilizatoare, de la durata maximă de punere la dispoziție a unui lucrător temporar stabilită printr‑o astfel de reglementare”.
3.3 Concluzii
De observat faptul că cererea de trimitere a fost transmisă de instanța de trimitere la 13 mai 2020, înainte de pronunțarea de către Curte a Hotărârii din 14 octombrie 2020 în cauza KG mai sus prezentată. Așa cum arată avocatul general aceasta privea tocmai aspectele cu care se confruntă instanța de trimitere, și anume (i) consecințele juridice care decurgeau din misiunile multiple și succesive ale unui lucrător temporar la o singură întreprindere utilizatoare în ceea ce privește un post care nu era ocupat în regim de suplinire și (ii) aspectul dacă lucrătorul temporar reclamant avea dreptul, în temeiul Directivei 2008/104, la declararea unui contract de muncă pe durată nedeterminată cu o întreprindere utilizatoare în caz de recurgere abuzivă la munca prin agent de muncă temporară?[19]
Cu toate acestea, avocatul general arată „că litigiul din cauza KG a fost considerat un litigiu referitor la articolul 5 alineatul (5) din Directiva 2008/104, iar nu la articolul 1 din această directivă. Argumente referitoare la articolul 5 alineatul (5) din Directiva 2008/104 figurează în observațiile scrise, chiar dacă întrebările preliminare nu au ca obiect interpretarea acestei dispoziții. Ținând seama de similitudinile existente între litigiul principal și cel examinat de Curte în Hotărârea KG, chestiunile care se ridică în speță au fost soluționate într‑o anumită măsură prin această hotărâre sau, cel puțin, această hotărâre a furnizat bazele pentru soluționarea litigiului principal. Astfel, prezentele concluzii se întemeiază în esență pe constatările efectuate de Curte în Hotărârea KG”
Avocatul general, în concluziile sale, reamintește că Directiva nu definește durata disponibilității unui lucrător temporar, revenind instanțelor naționale de a evalua caracterul temporar, de așa natură a nu deveni una și aceeași cu o misiune de lucru permanentă.
Acesta arată că: „temporar” se referă exclusiv la punerea la dispoziție a lucrătorului temporar și înseamnă „care durează doar pentru o perioadă limitată” și „nepermanent și se referă numai la perioada punerii la dispoziție a lucrătorului temporar în cauză.[20]
Aducem în atenție inclusiv Acordul-cadru cu privire la munca pe durată determinată[21], încheiat la 18 martie 1999, anexat la Directiva 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 privind acordul-cadru cu privire la munca pe durată determinată, încheiat între CES, UNICE şi CEEP , Clauza 5 din acordul-cadru, intitulată -Măsuri de prevenire a abuzurilor- care prevede:
„(1) Pentru a preveni abuzurile care rezultă din folosirea contractelor sau a raporturilor de muncă pe durată determinată succesive, statele membre, după consultarea partenerilor sociali, în conformitate cu legislaţia, convenţiile colective şi practicile naţionale, şi partenerii sociali introduc, acolo unde nu există măsuri legale echivalente de prevenire a abuzului, într-un mod care să ia în considerare nevoile unor sectoare şi categorii specifice de lucrători, una sau mai multe din următoarele măsuri:
(a) motive obiective care să justifice reînnoirea unor asemenea contracte sau raporturi de muncă;
(b) durata totală maximă a contractelor sau raporturilor de muncă pe durată determinată succesive;
(c) numărul de reînnoiri ale unor asemenea contracte sau raporturi de muncă.
(2) Statele membre, după consultarea partenerilor sociali, şi partenerii sociali stabilesc, acolo unde este cazul, în ce condiţii contractele sau raporturile de muncă [pe durată determinată]:
(a) sunt considerate «succesive»;
(b) sunt considerate contracte sau raporturi de muncă pe durată nedeterminată”.
În esență, din Hotărâre deducem că :
- nu putem vorbi de rezonabilitate, în condițiile în care au loc prelungiri succesive la același utilizator și la același loc de muncă pentru o perioadă de 55 luni, fiind încălcat caracterul temporar;
- un salariat temporar poate fi pus la dispoziția utilizatorului inclusiv pentru un post care este disponibil permanent și nu pentru înlocuire;
- lucrătorul nu se poate prevala doar de dispozițiile europene, în condițiile în care legislația națională nu sancționează nerespectarea Directivei, pentru a obține recunoașterea unui raport de muncă cu întreprinderea utilizatoare;
- este contrară Directivei reglementarea națională care stabilește o durată maximă de punere la dispoziție a aceluiași lucrător temporar în cadrul aceleiași întreprinderi utilizatoare, dacă reglementarea exclude, printr‑o dispoziție tranzitorie, în vederea calculării acestei durate, luarea în considerare a perioadelor care precedă intrarea în vigoare a unei astfel de reglementări.
- reglementările naționale pot permite partenerilor sociali să deroge, la nivelul ramurii întreprinderilor utilizatoare, de la durata maximă de punere la dispoziție.
Bibliografie:
1. Legea 53/2003-Codul muncii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 18 mai 2011( art. 88-102), cu modificările și completările ulterioare;
2. Hotărârea Guvernului nr. 1256 din 21 decembrie 2011 privind condițiile de funcționare, precum și procedura de autorizare a agentului de muncă temporară, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 5 din 4 ianuarie 2012;
3. Directiva nr. 2008/104/CE din 19 noiembrie 2008 a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă temporară, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 327 din 5 decembrie 2008; Pentru vizualizare: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0104
4. Decretul Legislativ nr. 276/ 2003( Italia) privind actualizarea Legii nr. 30/2003, publicat în Gazeta Oficială nr. 235 din 9 octombrie 2003 Supliment ordinar nr. 159, cu modificările și completările ulterioare;
5. Decretul legislativ 368/2001( Italia), modificat prin Legea nr. 78/16 mai 2014, cu privire la transpunerea în legislația italiană a Directivei 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 privind acordul-cadru cu privire la munca pe durată determinată, încheiat între CES, UNICE și CEEP.
6. Hotărârea CJUE în cauza C-232/20, disponibilă pentru vizualizare aici:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:62020CJ0232
și concluziile avocatului general în cauză, disponibile pentru vizualizare aici: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=5D2B3CEC26C7F1305D134A56FF157595?text=&docid=245761&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3099048
7. Hotarârea CJUE în cauza C-681/18, disponibilă pentru vizualizare aici:
8. A. Țiclea, Tratat de Dreptul muncii-Ed. A VIII-a revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2014;
9. A. Asnaghi, La somministrazione fraudolenta nel decreto diginita. Cronaca di una fattispecie inefficace, disponibil pentru vizualizare aici: https://www.lavorodirittieuropa.it/rubriche/punti-di-vista/consulenti-del-lavoro/211-la-somministrazione-fraudolenta-nel-decreto-dignita-cronaca-di-una-fattispecie-inefficace
10. A. Carbonelli, Ripensare le somministrazioni di manodopera, disponibil pentru vizualizareaici: https://www.lavorodirittieuropa.it/dottrina/principi-e-fonti/817-ripensare-le-somministrazioni-di-manodopera
11. C. Pesce- Disciplina europea del lavoro interinale: tutele dei lavoratori e competenze nazionali. Nota a sentenza della Corte di giustizia UE del 14 ottobre 2020, causa C‑681/18, KG., disponibil pentru vizualizare aici:http://www.dirittounioneeuropea.eu/Tool/Evidenza/Single/view_html?id_evidenza=1059
2. L. Georgescu, Revista Română de Dreptul muncii nr.2 din 2009, HOTĂRÂREA CURŢII (Camera întâi) 18 decembrie 2008 – „Informarea lucrătorilor – Directiva 91/533/CEE – Articolul 8 alineatele (1) şi (2) – Domeniu de aplicare – Lucrători «cuprinşi» într-o convenţie colectivă – Noţiunea de contract sau de raport de muncă «temporară»”
13. M.L Lepore, F. Fanizzi, Temporaneità della somministrazione di lavoro: protezione del lavoratore e tecniche anti-abusive dopo l’intervento della CGUE, disponibil pentru vizualizare aici: https://www.questionegiustizia.it/articolo/temporaneita-della-somministrazione-di-lavoro-protezione-del-lavoratore-e-tecniche-anti-abusive-dopo-l-intervento-della-cgu
15. : https://dares.travail-emploi.gouv.fr/donnees/lemploi-interimaire